Zbigniew Herbert w zbiorze esejów „Barbarzyńca w podróży” (1962 r.) pisał: „Nawet najbardziej bezwzględna walka mężczyzn zmagających się twarzą w twarz nie jest tak zgubna, jak szepty, podsłuchy, strach przed sąsiadem i zdrada w powietrzu.
Większość z nas zdaje sobie sprawę z tego, że w sprawach dotyczących obowiązków obywateli, czy postępowaniach karnych dowód z podsłuchu bywa wykorzystywany przez organy państwa. Sąd Najwyższy wypowiadając się o tzw. „dowodach z zatrutego drzewa”, wskazał zasady postępowania i korzystania z takich dowodów w sprawach karnych. Jest to zagadnienie wprost regulowane przez procedury zmierzające do ustalenia odpowiedzialności karnej i przyznane uprawnienia. Ale nie o tym chciałbym dzisiaj pisać. Przybliżmy zatem ten problem w zakresie prawa cywilnego regulującego stosunki między osobami fizycznymi i prawnymi. Kodeks postępowania cywilnego regulujący zasady postępowania w sprawach cywilnych nie rozwiązuje wprost kwestii, czy przekazane do sprawy sądowej nagranie rozmowy pochodzącej z podsłuchu może być uznane za dowód. Problem od zawsze budzi też poważne spory w doktrynie prawa i orzecznictwie sądowym. Kodeks postępowania cywilnego w art. 308 przewiduje, że: „Sąd może dopuścić dowód z filmu, telewizji, fotokopii, fotografii, planów, rysunków oraz płyt lub taśm dźwiękowych i innych przyrządów utrwalających albo przenoszących obrazy lub dźwięki.” W tym też przepisie dalej określa, że dowody takie sąd przeprowadza stosując odpowiednio przepisy o dowodzie z oględzin i z dokumentów. Oczywistym jest dla nas, że dowodem może być nagranie, które powstało za zgodą osób, których dotyczyło. Przepis nie odnosi się jednak do wątpliwości czy sąd może przeprowadzić i uznać za dowód nagrania pochodzące z podsłuchu, które zostało dokonane wszakże bez zgody i wiedzy osób obecnych podczas spotkania czy rozmowy telefonicznej.
Niejednolite wyroki sądów pozwalają na stwierdzenie, że sądy w różny sposób oceniają takie nagranie jako dowód. Są wyroki, w których uznaje się podsłuchane i utrwalone w nagraniu rozmowy za dowód w sprawie, ale są też takie, które wykluczają możliwość skorzystania z nagrania w postępowaniu. Czy zatem nagrana bez zgody drugiej osoby rozmowa zawsze będzie dowodem, gdyż prawo nie formułuje wprost takiego zakazu? Zwolennicy twierdzą, że możliwe jest dowodzenie faktów w oparciu o tak utrwalone nagrania rozmów, mimo że zostały sporządzone bez wiedzy i zgody osób biorących w nich udział. Dalej pozostańmy jednak przy rozważaniach, że osoby, których rozmów dotyczy nagranie brały w nich udział. Odmienną sytuacją jest nagranie rozmowy przez osoby w niej nieuczestniczące. Jest to już zagadnienie dotyczące norm prawa karnego, które stały się szerzej znane na tle spotkań w pewnej warszawskiej restauracji.
Niektóre sądy podnoszą, że postępowanie cywilne nie zakazuje korzystania z takich dowodów. Przestawiają pogląd, że w sytuacji gdy rozmowę nagrywa jeden z uczestników rozmowy, to nie narusza on przez to prawa do wolności komunikowania się, zagwarantowanej Konstytucją RP. Uznają, że takie zachowanie jednego z rozmówców może być oceniane pod kątem naruszenia dobrych obyczajów, co nie oznacza, że sąd nie może skorzystać z nagrania jako dowodu. Powszechnie znane jest dokumentowanie spotkań i treści rozmów przy użyciu urządzeń rejestrujących dźwięk, a gdy utrwalenie rozmowy odbywa się za wiedzą i zgodą wszystkich osób w nim uczestniczących, to takie nagranie jest uważane jako pełnowartościowy dowód.
W interesującym nas tutaj zagadnieniu podsłuchów, jeden z sądów, nie jest to jednak pogląd osamotniony, podniósł że: „(…) poważne zastrzeżenia co do dopuszczalności procesowego wykorzystania takich nagrań, zgłaszają przedstawiciele doktryny, określając pozyskane w ten sposób środki dowodowe jako: „dowody bezprawne”, „dowody nielegalne”, „uzyskane z naruszeniem prawa”, czy wreszcie „owoce zatrutego drzewa”. W dalszej treści wyroku stwierdził jednak dalej, że : „(…) kodeks postępowania cywilnego nie zawiera żadnej regulacji dotyczącej zagadnienia dopuszczalności takich dowodów, jak również ich legalnej definicji. ….Nie są objęte powyższą zasadą dowody w postaci nagrań, dokonane osobiście przez uczestników zdarzeń, które są następnie przedstawiane sądowi przez te osoby, występujące w charakterze stron.” Wypowiadając się w tej materii Sąd Najwyższy w jednym z wyroków wskazał, że: „(…) nie ma zasadniczych powodów do całkowitej dyskwalifikacji kwestionowanego przez pozwaną dowodu z nagrań rozmów telefonicznych, nawet jeżeli nagrań tych dokonywano bez wiedzy jednego z rozmówców. Skoro strona pozwana nie zakwestionowała skutecznie w toku postępowania autentyczności omawianego materiału, to mógł on służyć za podstawę oceny zachowania się pozwanej w stosunku do pozwanego”. Zatem w uproszczeniu w ocenie tego składu sędziowskiego dopuszczono możliwość wyrokowania na podstawie uzyskanej podstępnie treści nagranej rozmowy, gdyż to na stronie ciąży obowiązek dowodzenia faktów i swoich twierdzeń.
Bliższe autorowi są jednak inne poglądy sądów podnoszące, że korzystanie w postępowaniu z nagrań, które powstały bez wiedzy i zgody osób, których wypowiedzi zarejestrowano są niedozwolone w obowiązującym porządku prawnym. Podsłuch czy też ukryte nagranie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, z podstawowymi zasadami porządku prawnego i wiele orzeczeń sądowych taką ocenę przyjmuje. Stwierdza się w nich m.in., że uczestnicy rozmów mają prawo do swobody komunikowania się i nie jest dopuszczalne ujawnianie treści rozmów bez wiedzy i zgody wszystkich uczestników spotkania. Wnioskiem wypływającym z takich poglądów jest stwierdzenie, że sąd nie powinien dopuścić tego rodzaju nagrania jako dowodu. Sąd Najwyższy w jednym z wyroków przyjął, że: „zagwarantowane konstytucyjnie prawo komunikowania się obejmuje różne formy komunikacji między ludźmi. Mieści się w nim także tajemnica rozmowy. Naruszane przez podsłuch dobro jest więc wartością konstytucyjną.” Oceniając takie postępowanie w innym wyroku, inny sąd stwierdził, że: „(…)jeśli jedna ze stron zdecydowała się na podsłuchy, to kierowała się złym zamiarem”. Sąd ten sformułował przy tym pogląd, że tego rodzaju metoda działania nie zasługuje na społeczną akceptację. W innym orzeczeniu stwierdzono, że : „(…) podstępne nagranie prywatnej rozmowy godzi w konstytucyjną zasadę swobody i ochrony komunikowania się (art. 49 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). (…) Dowody uzyskane w sposób sprzeczny z prawem nie powinny być w postępowaniu cywilnym co do zasady dopuszczane.” Przywołajmy zatem treść tej normy art. 49 Konstytucji: „Zapewnia się wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się. Ich ograniczenie może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony”.
Czy zatem dopuszczenie przez sąd dowodu z nagrania podsłuchanej rozmowy rzeczywiście powinno budzić wątpliwości, a w szczególnie natury etycznej? Gdy norma prawna najwyższej rangi broni tych naszych praw, to w sytuacji gdy przepis prawa tego wprost nie przyzwala sądy nie powinny godzić się na takie dowody w sprawach cywilnych. Rozwój techniki nie może być usprawiedliwieniem dla naruszania praw drugiej osoby. Sam fakt nagrania w mojej ocenie, ale już nie treść rozmowy może pozwolić jedynie sądowi na ustalenie faktu, że rozmowa się odbyła.
Korzystanie z podsłuchu czy też skrytego utrwalenia treści rozmowy powoduje brak społecznego przyzwolenia i traktowane jest jako naruszające dobre obyczaje, tym bardziej, że w uprzywilejowanej sytuacji stawia ono nagrywającego wobec osoby, która nie ma świadomości, że jest nagrywana, a przebieg rozmowy może być w takiej sytuacji ukierunkowany. Czy sam fakt braku wyraźnego zakazu korzystania z takiego dowodu w procesie cywilnym, przy oczywistej jak się wydaje treści normy konstytucyjnej (ochrona tajemnicy komunikowania się), może być usprawiedliwieniem dla decyzji Sądu, który z takiego dowodu skorzysta? Pytanie to pozostaje już kwestią sędziowskiej niezawisłości, co znajduje wyraz również w tych orzeczeniach, które zasadnie w ocenie autora odmawiają dopuszczenia takich dowodów. Osoby mające inny pogląd co do prawnej możliwości korzystania z podsłuchu – skrytego nagrania prywatnej rozmowy w stosunkach cywilnych powinny jednak pamiętać, że „non omne licitum honestum” (nie wszystko co dozwolone jest właściwe).
